UN MAR DE DIFERENCIAS

Álvaro Fernández Ferlissi Abogado tributarista.

El juicio que se sigue en La Haya es de esos litigios en que el actor dice una cosa y, sin embargo, pretende otra.

La demanda boliviana solicita se declare que Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia con el fin de llegar a un acuerdo, otorgándole un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico. Petición del todo curiosa, pues se solicita una actividad comprendida dentro de la esfera de la libertad de las partes y se exige se realice a través de un medio específico (cesión de territorio), cuando la supuesta controversia está zanjada por un tratado que constituye ley para los contratantes.

Intrigada sobre este último punto, la Corte le preguntó a Bolivia qué quería decir con esto de “acceso soberano”. Y Bolivia, tratando de escapar a la declaración de incompetencia de la Corte, se negó a hacerlo a través de palabras rebuscadas. Pero en marzo de este año, Evo Morales contestó vía Twitter y ante las cámaras de televisión que: “Antofagasta fue, es y será de Bolivia.”

Así las cosas, sería sano preguntarse si en el derecho internacional existe el “derecho” a negociar. En principio la respuesta pareciera ser negativa por falta de texto expreso. Sin embargo, desde hace algunos años se viene invocando este supuesto, fundándose para ello en los artículos 2.3 y 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas, conforme con los cuales se expresa que sus miembros tienen el deber de arreglar sus controversias por medios pacíficos.

Desde un punto de vista jurídico, Chile y Bolivia se encuentran en paz desde la Guerra del Pacífico, y en lo que toca a controversias, ellas están zanjadas por el tratado de Paz y Amistad de 1904, en el que se reconoce el dominio absoluto y perpetuo de Chile sobre los territorios ocupados por éste en virtud del artículo 2º del Pacto de Tregua de 1884. De modo que, en forma categórica, no se dan los supuestos exigidos.

Por otro lado conviene saber que ya en 1923, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del tratado entre Finlandia y Rusia, estatuto Carelia, determinó que: “Ningún Estado puede ser obligado sin su consentimiento a someter sus controversias con otros estados a la mediación o arbitraje, o a cualquier otro tipo de arreglo pacífico”. (CPJI 1923:27). Por su parte, la jurisprudencia y diversos autores han expresado que las negociaciones en el derecho internacional son de medios generales y no de resultados, por lo que a ningún Estado se le pueden imponer los medios a través de los cuales debe concluir una negociación.

Según lo anterior debería triunfar la posición chilena. Sin embargo, la situación es delicada, pues desde hace un tiempo la Corte de La Haya se ha venido transformando en un “creacionista del derecho”, tal como lo demuestra la sentencia dictada en el conflicto sostenido con Perú en que, sin existir fundamento alguno, dividió y cedió parte de nuestro territorio marítimo. En forma más reciente, la misma Corte resolvió su incompetencia en un juicio en que se invocaba idéntico derecho a negociar, en el caso de las Islas Marshall contra India, Pakistán y Reino Unido. Ocho jueces votaron en contra de la incompetencia, de modo que el presidente de tan alto tribunal fue quien dirimió en favor de las potencias nucleares.

Dicho lo anterior, y como decía un gran amigo: “Tranquilo nervioso espero”.

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